当前对公有与私有的区分是根据产权主体的法律地位（性质）来进行的，即把国家与集体所有定义为公有，把非国家与集体所有定义为私有。下文将说明这一区分为什么在理论上是不成立的，并且也会造成观念的混乱。

根据产权主体的法律地位来区分公有与私有已经被普遍接受，如两个“毫不动摇”，即“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”就是从这一角度来区分私有与公有的。但这一定义的问题是，如国有企业没有努力寻找市场机会，而是借助于垄断地位获利，这时，还该不该“毫不动摇地鼓励它发展”？这样的“毫不动摇”会不会变成助长垄断？还有，“毫不动摇”的理论基础是什么？难道公有本身就意味着合法性吗？显然，我们说只有有助于公众利益的制度安排，才应该被毫不动摇地坚持，而这一功能的实现，与产权主体的法律地位无关，而是与该种制度究竟是自发产生并得到承认的，还是人为的、强制性的有关。

如一种制度是自发地得到承认的，那么这样的制度在促进个体利益的同时，也促进了他人的利益。如“承认并保护个体拥有其创造物的规则”就是这样的制度，这样的制度也被称为一般性规则，它们是在日常的行动中发展起来的，也被称为“私法”，区别于政府颁布的“公法”。与私法相关的制度在经济学上通常被称为“私有制”，而“公有制”是指政府人为建立的规则，它与一般性规则的要求不符。

现在人们常说的公有，一般就是指政府人为建立的制度安排，如国企，国有事业单位，土地集体所有制等，这些都是人为建立的制度安排，属于人为法。这种人为的制度安排往往是有悖于经济学的法则，如包含了理性的狂妄，即自认为怎么安排对社会是最优的。还比如，在高校中常见的那样，用统计的方法来度量价值，这显然背离了价值的主观性原理。在这种人为的制度安排下，个体可以不响应市场信号，而是更多满足上级，他不是通过满足消费者的需求来获取利益，而是满足某个给定的人为评价标准来获取利益，这与其说是生产，而不如说是分配。所以，这种人为的制度安排在理论上不成立，在实践上产生坏的结果。

在私有制度下，个体努力地追求自己的最大利益时，就是增进他人利益，因为只有如此，他才能增进自己的利益，这样就做大了蛋糕。相反，在人为的制度安排下，个体以牺牲其他主体的利益来增进自己的利益，这会使社会总财富减少。笔者认为，导致经济衰退的原因只有一个，那就是有相当多的人或越来越多的人在追求自己的利益时，遵循的是这种破坏社会分工合作的人为规则。

所以，严格说，只需要看相关的制度安排是否符合经济学法则或一般性原理，而不必区分“公有”与“非公有”。特别是根据产权主体的法律地位来区分私有与公有时，会造成很大的混乱。

这种公有制是为了公共利益而人为建立的，人们也会把它们与公共利益等同起来，认为只要施予适当的人为激励，那么公共利益就会得到更好的实现。然而，如前所述，这种制度安排本身与经济学法则与一般性原理相悖，也是无助于公共利益的，特别是当人们看到它产生的“看不见的消极方面”时。

还比如，上市公司是公众企业，似乎更有理由被称为“公有”，但现在“公有”一词已经被国家和集体所有拿走了，这样人们就难以区分，如国有上市公司与非国有上市公司似乎具有相同的法律地位，具有同等地位，但其实完全两样，前者是强制性制度安排的结果，而后者是市场的自发行为。

 如前所述，目前对公有与私有的区分是基于产权主体的法律地位，那么其法律的依据是什么呢？答案是荒唐的“人数的多寡”，而不是行动的正当性。即它把“多人拥有”定义为“公”，而把“个人拥有”定义为“私”。它想当然地认为国家与集体意味着多人，所以是“公”的，而个体是一个人，所以是“私的”。对产权的这一基于数量的理解显然与真正意义上的法律无关，它忽视了“个体以什么样的方式组合在一起，产生不同类型的组织”这一根本问题。也即这种方式究竟是自发的（符合一般性规则）还是强制的（人为的强制安排），这才是关键。如上市公司是作为一种“集体”，但显然与“土地的集体”不一样。上市公司的“集体”是自发合作的产物，而土地的集体是强制性的。如政府控股的上市公司，作为政府意志的产物，则和“土地的集体”有类似的性质。

当以产权主体的法律地位来定义公有与私有时，也容易给私有泼脏水。如莆田医院出现一些乱象，就成为有人否定医疗市场化的依据。但是，如我们认识到“私有”是指相关的行动或制度安排是否符合经济学法则或一般性规则，而与产权主体的法律地位无关时，那么我们就会认识到，个体的违法行为不能与一种特定的制度（私有制度）联系起来，它在任何一种制度下都会出现。相反，更应该消除的是制度性的违法现象，即消除与一般性规则相悖的人为制度安排。

我们引入了经济学法则与一般性规则，对产权制度作了重新说明，指出根据产权主体的法律地位来划分公有与私有会造成混乱。最简单地，就是根据经济学法则与一般性规则，把产权制度区分为“合法的”与“非法的”这两种，这样的区分才有进步意义，因为它会提醒人们去纠正非法的制度。因此，真正的“毫不动摇”应该只有一个，就是毫不动摇地回归符合普遍正当规则要求的产权制度。